Incentivi: decurtazione percentuale e non decadenza

Il TAR Lazio prende posizione con un filone giurisprudenziale.

Il GSE deve adottare la decurtazione percentuale – e non la decadenza totale – anche in attesa del DM Controlli.

Una recentissima serie di pronunce giurisprudenziali chiarisce un punto a totale vantaggio dei titolari di incentivazioni erogate dal GSE. Anche se la Legge di Bilancio 2018 impone al GSE una decurtazione percentuale e non totale quando ravvisi delle irregolarità, sino ad oggi la mancanza di un Decreto Ministeriale di attuazione, che stabilisse quali percentuali applicare, veniva letto dal GSE come legittimante la sanzione massima, vale a dire la decadenza dall’incentivo. Il TAR Lazio oggi chiarisce che non è così: anche in assenza del decreto ministeriale attuativo, il GSE è obbligato ad applicare la disposizione sulla decurtazione percentuale degli incentivi, al posto della decadenza.

Sommario.

In questo articolo:

1. inquadreremo il tema della decurtazione percentuale degli incentivi
2. analizzeremo l’applicazione temporale della disposizione e il rapporto con il decreto attuativo
3. esamineremo la giurisprudenza che si sta consolidando sul tema
4. forniremo suggerimenti utili nell’immediato agli operatori

1. La decurtazione percentuale degli incentivi

Il D.Lgs. n. 28/2011, all’art 42 (Verifiche e sanzioni in materia di incentivi) aveva istituito un sistema di controllo affidato al GSE – lo stesso soggetto che riconosce ed eroga gli incentivi.

Questo sistema di verifica, avrebbe dovuto essere attuato mediante successivi Decreti Ministeriali. Il primo è giunto tre anni dopo, il 31 gennaio 2014 .

Nel 2017 il Legislatore si è accorto che il sistema dei controlli sugli incentivi erogati dallo Stato nel settore energetico aveva bisogno di alcuni importanti aggiustamenti.

Già nei primi anni di applicazione, la disciplina dei controlli è apparsa sproporzionata:

Il meccanismo, in particolare, si è rivelato particolarmente insidioso quando a fronte di irregolarità meramente formali o dettate dalla interpretazione invalente in un determinato periodo storico ha permesso al GSE di comminare la decadenza totale dall’incentivo – con ciò comportando spesso il fallimento di iniziative industriali o familiari.

Questo, a ben vedere, è anche un fallimento dello scopo dell’istituzione del sistema di incentivazione delle fonti rinnovabili, visto che l’Italia (al pari degli altri Stati membri) è tenuta al rispetto di obiettivi di decarbonizzazione.

Per questi motivi nel 2017 il Legislatore ha stabilito, con una disposizione inserita nella Legge di Bilancio 2018 (Legge 27 dicembre 2017, n. 205), che in caso di violazioni rilevanti, il potere del GSE debba essere limitato ad applicare una riduzione percentuale. Il dichiarato scopo degli interventi normativi del 2017 è la salvaguardia della produzione di energia da fonti rinnovabili(estesa anche all’energia termica e il risparmio energetico, a seguito di una modifica normativa del 2020).

Quale deve essere la misura di questa decurtazione? Sulle prime si è stabilito fosse tra il 20% e l’80%. Oggi è è compresa tra il 10% e il 50% (in merito si rinvia ai nostri approfondimenti qui e qui per una approfondita disamina della disposizione). Naturalmente, le violazioni più gravi continuano a determinare la decadenza dagli incentivi (si tratta dei casi in cui la condotta dell’operatore sia oggetto di procedimento penale in corso concluso con sentenza di condanna, anche non definitiva).

Il problema è che purtroppo nessuno ha ancora introdotto nel nostro ordinamento un atto normativo che individui i casi in cui una specifica decurtazione debba essere applicata – lo chiameremo, per comodità DM controlli. A dire il vero un DM Controlli esiste già ed è il già citato DM 31 gennaio 2014. Il decreto atteso dal 2018 dovrebbe, di fatto, costituire una riscrittura di quello del 2014. In effetti, le bozze che sono circolate in questi anni confermano questa impostazione. Il nuovo Decreto Controlli dovrà stabilire la percentuale di decurtazione per ciascun caso, entro una disciplina organica dei controlli che tenga conto fra l’altro delle differenze legate a fonte energetica, tipologia di impianto e potenza nominale, nonché differenze fra le violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo.

Volete conoscere la tempistica che lo Stato si è dato? In linea con le tipiche modalità di previsione di un intervento attuativo si è stabilito di operare in sei mesi più uno.

Infatti, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della Legge di Bilancio 2018 (il 1° gennaio di quell’anno) il GSE avrebbe dovuto fornire al Ministero dello sviluppo economico gli elementi per la definizione dei criteri sulla base dei quali adottare il DM Controlli.

Un termine un po’ ottimistico? Lo è di più il successivo…

Infatti, il MISE, ricevuti i materiali dal GSE, entro un mese successivo al ricevimento avrebbe dovuto adottare il DM Controlli.

Quindi, entro il mese di luglio 2018 il Ministero avrebbe dovuto adottare il decreto che, per quanto qui interessa, avrebbe dovuto individuare le violazioni rilevanti soggette a decurtazione e le relative percentuali.

In materia normativa sono pochi i termini perentori. Le previsioni sei mesi più uno appena indicate non sono fra quelle e quindi, come purtroppo siamo abituati a osservare, esso, ancora oggi, non è stato rispettato e il decreto non è stato ancora adottato.

2. Applicazione temporale e “DM controlli” attuativo

Nasce spontanea una domanda, a questo punto: che cosa accade finché il DM Controlli non viene adottato? La decurtazione percentuale si applica oppure no?

A parere nostro occorre operare con il massimo favore per il privato che investe tempo e denaro per operare in un settore ritenuto talmente meritorio da ricevere un incentivo.

Invece il parere del GSE è stato negativo, e ha continuato sino ad oggi a dichiarare decadenze totali dall’incentivo, come faceva prima dell’introduzione del principio della decurtazione percentuale. La motivazione: il ritardo del nuovo DM Controlli.

Quando questo è accaduto nei confronti di operatori che si sono rivolti a noi, abbiamo consigliato di pretendere dal GSE l’applicazione della norma sulla decurtazione percentuale. Per fare ciò abbiamo dovuto formulare per i Clienti numerose istanze in questo senso anche con riguardo a provvedimenti di decadenza già assunti. In molti casi, visto che tali istanze, ad oggi, non sono state accolte dal GSE, abbiamo dovuto introdurre il tema nel Giudizio amministrativo conseguente alla decurtazione, richiedendo al Giudice il riconoscimento di questa tutela nei confronti dei privati.

Infatti, abbiamo sempre creduto che, poiché lo scopo è “salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili”, la disposizione introdotta dalla Legge di Bilancio debba essere interpretata e applicata nel modo più ampio possibile.

Inoltre, crediamo fermamente che in nessun caso le conseguenze negative dei ritardi nell’approvazione del decreto debbano ricadere sugli operatori, perché il ritardo non è certo colpa loro.

3. La posizione della giurisprudenza tutela gli operatori

Le difficoltà di accettazione da parte del GSE del principio stabilito dalla Legge di Bilancio 2018 (agli incentivi si applichi una decurtazione percentuale e non totale, in sede di controllo), per fortuna, trovano man mano soluzione nella Giurisprudenza.

Infatti, a partire dalla metà del 2019, il TAR Lazio ha inaugurato una linea interpretativa che sta avendo seguito e che sta dando ragione agli operatori.

Vediamo emettere dal Giudice romano, infatti, già l’anno scorso, una prima pronuncia utile: TAR Lazio – Roma – sez. III ter, sentenza 30 luglio 2019, n. 10129. In questa sentenza il TAR ha chiarito che l’art. 42, comma 3 impone al GSE di procedere con una decurtazione percentuale (vale a dire un meccanismo in deroga rispetto alla decadenza totale) anche a prescindere dalle indicazioni ministeriali.

Infatti, il TAR osserva che la Legge di Bilancio 2018 non subordina l’applicazione della deroga al fatto che sia stato previamente emanato il nuovo DM Controlli. Questo perché secondo il Giudice, a ragionar diversamente (ovverosia, come il GSE), si finirebbe per avallare la possibilità per cui la volontà espressa dal legislatore di ammettere una deroga alla decadenza possa rimanere “congelata”, a tempo indefinito, dall’inerzia del Ministero. Si tratterebbe di una sorta di comportamento “abrogante” della volontà del legislatore posto in essere dal potere esecutivo. E l’effetto sarebbe di porre nel nulla la norma primaria favorevole agli operatori, stravolgendo il sistema costituzionale delle fonti del diritto.

Ma allora, quali percentuali di decurtazione applicare?

Il Giudice del TAR Lazio ha le idee chiare in tal punto: impone al GSE di rivedere il provvedimento di decadenza eventualmente procedendo alla decurtazione dell’incentivo in modo che sia proporzionale all’entità della violazione rilevata.

Insomma, sino a quando il MISE non emanerà il nuovo DM Controlli il GSE (che fra l’altro è l’Ente che ha fornito al MISE tutti gli strumenti per effettuare una graduazione delle percentuali di decurtazioni) dovrà decidere autonomamente quanto graduare una percentuale di decadenza. Ma di percentuale, e non decadenza totale dovrà trattarsi.

Queste indicazioni del TAR appaiono chiare e perfettamente condivisibili. Nonostante ciò, il GSE ha perseverato nel dichiarare la decadenza dagli incentivi, senza verificare l’applicabilità della disposizione sulla decurtazione percentuale.

Allora il TAR Lazio ha dovuto pronunciarsi nuovamente.

Così, ad esempio, con riferimento a tre provvedimenti di decadenza adottati dal GSE nel settembre e ottobre del 2019 (e quindi successivi alla sentenza indicata).

In questi casi il TAR Lazio (Roma – sez. III ter, ordinanze 7 febbraio 2020, n. 745, 20 febbraio 2020, n. 1113 e 6 marzo 2020, n. 1454) ha ribadito che:

1. il GSE, “al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili”, prima di dichiarare la decadenza deve verificare la possibilità di disporre la decurtazione dell’incentivo in misura percentuale, proporzionata all’entità della violazione;
2. l’applicazione della decurtazione percentuale non è preclusa dalla mancata adozione del nuovo DM Controlli.

Il principio della decurtazione percentuale è ribadito anche in sede cautelare. Il TAR, con ordinanza, ha infatti sospeso l’efficacia di un provvedimento con cui il GSE ha rigettato un’istanza di applicazione della decurtazione percentuale, presentata da un operatore che era stato destinatario di un provvedimento di decadenza (TAR Lazio – Roma – sez. III ter, ordinanza 11 maggio 2020, n. 3694).

La pronuncia più recente che ribadisce il divieto di decadenza totale tout court è poi del 2021. Il TAR di Roma (con sentenza, III ter, 8 gennaio 2021, n. 188), infatti, è recentemente intervenuto di nuovo sulla questione giudicando un diniego opposto dal GSE a un’istanza che chiedeva di riattivare i pagamenti degli incentivi, applicando -in via provvisoria- una decurtazione nella misura massima prevista dalla normativa vigente (50% della tariffa originariamente riconosciuta), fermo restando la rideterminazione della tariffa una volta emanato il DM controlli.

In questo caso, il GSE aveva ritenuto di non avere il potere di decurtare l’incentivo in assenza del decreto ministeriale non avendo i parametri per stabilire se la violazione fosse da annoverare tra quelle rilevanti, che danno luogo alla decadenza dagli incentivi o tra quelle non rilevanti che danno luogo alla decurtazione e non disponendo, inoltre, dei criteri in virtù dei quali determinare la misura percentuale della decurtazione.

Il Giudice, richiamando la precedente giurisprudenza, ha confermato che la disposizione sulla decurtazione percentuale ha natura immediatamente applicabile, anche in mancanza del decreto ministeriale e ha ritenuto che il GSE avrebbe dovuto esaminare la sussistenza dei presupposti per l’adozione della misura della decurtazione percentuale. Infine, il TAR ha condannato il GSE a rifondere al ricorrente le spese di lite.

4. Considerazioni conclusive e suggerimenti

Cosa dovrebbe succedere adesso? L’operatore si deve attendere una decurtazione parziale o ancora una decadenza totale dell’incentivo da parte del GSE?

Le pronunce del Giudice amministrativo sono immediatamente esecutive. Esse vincolano solo le parti in causa. Però costituiscono senz’altro una “guida” per le Amministrazioni. In pratica il TAR, quando condanna un’Amministrazione, sta impartendo una linea guida: opera in questo modo nella tua successiva attività amministrativa, così da svolgerla in modo legittimo ed evitare di essere censurata.

Per questi motivi oggi il GSE non dovrebbe avere più esitazioni nell’applicare, in caso di irregolarità, una decurtazione percentuale degli incentivi invece che – tout court – una decadenza totale. Nel caso ciò non avvenisse – e le conseguenze di qualunque irregolarità riscontrata dal GSE fossero automaticamente la decadenza dall’incentivo, l’Ente continuerebbe a esporsi alla censura della Giustizia Amministrativa.

Il nostro consiglio, quindi, per tutti i casi di decadenza totale dall’incentivo, è quello di formulare apposita istanza al GSE per l’applicazione della disciplina sulla decurtazione percentuale degli incentivi. Questo, anche in relazione a provvedimenti di decadenza già assunti, presentando in tal caso l’apposita istanza di riesame, prima di un giudizio amministrativo (ma tenendo sempre sotto controllo il decorso del termine decadenziale per la proposizione del ricorso) o a latere rispetto ad esso.