In discussione le royalties pre-Linee Guida.

La Corte Costituzionale si pronuncia con l’attesa sentenza n. 46 del 24 marzo 2021.

E sancisce le regole per la rivedibilità delle convenzioni fra operatori e Comuni stipulate prima del 3 ottobre 2010.

1. Premessa

2. I dubbi di costituzionalità

3. Le motivazioni della sentenza

4.E ora? Suggerimenti operativi

NB: vogliamo risparmiare i vostri occhi. Lo facciamo fornendovi la nostra nostra lettura di questo articolo:

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1. Premessa

Il 3 giugno 2020, nel nostro articolo Breve storia delle royalties (pardon, compensazioni) per le FER ai Comuni (nextville.it), avevamo promesso che avremmo commentato insieme la sentenza della Corte costituzionale che avrebbe deciso la questione di legittimità costituzionale della disposizione della Finanziaria 2019 (art. 1, comma 953, L. n. 145/2018), in materia di royalties ai Comuni per gli impianti a fonti rinnovabili.

Lo riportiamo per comodità di reperimento del testo, perché quando si commenta una sentenza del Giudice delle Leggi è utile avere il testo “incriminato” sott’occhio:

“Ferma restando la natura giuridica di libera attività d’impresa dell’attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica, i proventi economici liberamente pattuiti dagli operatori del settore con gli enti locali, nel cui territorio insistono impianti alimentati da fonti rinnovabili, sulla base di accordi bilaterali sottoscritti prima del 3 ottobre 2010, data di entrata in vigore delle linee guida nazionali in materia, restano acquisiti nei bilanci degli enti locali, mantenendo detti accordi piena efficacia. Dalla data di entrata in vigore della presente legge, fatta salva la libertà negoziale delle parti, gli accordi medesimi sono rivisti alla luce del decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 219 del 18 settembre 2010, e segnatamente dei criteri contenuti nell’allegato 2 al medesimo decreto. Gli importi già erogati e da erogare in favore degli enti locali concorrono alla formazione del reddito d’impresa del titolare dell’impianto alimentato da fonti rinnovabili.”

La disposizione aveva sancito la validità degli accordi economici tra operatori e Amministrazioni locali stipulati prima del 3 ottobre 2010. Si era voluto affermare che i relativi corrispettivi (le royalties) sarebbero rimasti acquisiti nei bilanci delle Amministrazioni e che a partire dalla data di entrata in vigore della disposizione, gli accordi sarebbero stati rivisti alla luce delle Linee Guida del 10 settembre 2010.

Anticipiamo subito il fatto che la Corte costituzionale ha deciso sulle quattro ordinanze che sollevavano la questione di legittimità costituzionale dichiarandole in parte inammissibili e in parte infondate.

Il fatto è che però, nel farlo, ha espresso posizioni importanti, particolarmente utili agli operatori. Ormai le royalties sono in discussione e possono essere ridiscusse, entro certi limiti.

In sintesi: chi ha dato ha dato, ma solo sino al 3 ottobre 2010. Per le royalties pagate dalla data di entrata in vigore delle Linee Guida l’operatore può richiedere il riallineamento e la Corte ha individuato anche uno strumento civilistico direttamente applicabile. Un altro lo suggeriremo noi nelle conclusioni.

Manteniamo, quindi, la promessa e commentiamo insieme la sentenza.

2. I dubbi di costituzionalità

Per un maggior dettaglio sulla vicenda delle royalties ai Comuni (Misure di Compensazione Territoriale) si veda il nostro articolo del 2020. Qui è utile richiamare qui brevemente le ragioni che avevano indotto il Giudice Amministrativo (il Consiglio di Stato, sollecitato da più operatori in più giudizi) a sottoporre al vaglio del Giudice delle Leggi la disposizione della L. n. 145/2018:

a) Secondo il Giudice Amministrativo, anzitutto, la norma avrebbe introdotto una “sanatoria” indiscriminata delle convenzioni ante 2010. Tale situazione sarebbe stata aggravata dal fatto che la stessa disposizione esprime la necessità di una modifica per le convenzioni successiva al vigore del D.M. 10 settembre 2010, pur senza fornire strumenti utili per tale azione.

b) Inoltre, nel prevedere la conservazione dell’efficacia degli accordi, la norma avrebbe vanificato l’utilità pratica dell’impugnazione delle convenzioni anche per farne dichiarare la nullità . E con ciò l’utilità dell’azione giurisdizionale.

c) In aggiunta, la sanatoria generalizzata avrebbe alterato la parità delle parti nei processi, anche quelli in corso. Questo priverebbe una parte (il produttore) dei rimedi di legge a sua disposizione. Inoltre, vanificherebbe l’utilità delle pronunce giurisdizionali favorevoli eventualmente conseguite, ma non ancora definitive, perché quand’anche con esse si fosse accertato il contrasto dell’accordo con i principi di ordine imperativo regolatori del settore della produzione energetica da fonti rinnovabili, sarebbero elise dalla sanatoria.

d) Ancora, la libertà economica e gli obiettivi di sviluppo delle rinnovabili sarebbero frustrati da un aggravio ingiustificato degli oneri a carico degli operatori.

e) Infine, la norma si sarebbe posta in contrasto con le discipline promozionali della diffusione delle fonti rinnovabili europee e internazionali.

3. Le motivazioni della sentenza

Cosa ha deciso la Corte costituzionale in merito alle censure appena evidenziate? Due delle ordinanze di rimessione alla Corte sono state dichiarate inammissibili (sono le numero 58 e 59 del 2020). Le altre sono state considerate ammissibili ma poi dichiarate infondate (sono le numero 56 e 57 del 2020).

Vediamo nel dettaglio come ha proceduto la Corte.

3.1 L’inammissibilità

Per le ordinanze numero 58 e 59 del 2020 la Corte costituzionale afferma che la ragione dell’inammissibilità risiede nel fatto che la L. 145/2018 era sopravvenuta nel corso dei giudizi d’appello nei quali sono state sollevate le questioni di legittimità costituzionale. Occorre notare che il Consiglio di Stato non aveva motivato le ordinanze di rimessione con riguardo alla ritenuta sussistenza, in concreto, dei presupposti che avrebbero reso applicabile nel giudizio d’appello tale norma, non conosciuta, né tanto meno applicata, dal TAR, perché sopravvenuta solo dopo la sentenza di primo grado.

Di contro, la Corte ha dichiarato ammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate con le altre due ordinanze del Consiglio di Stato (le numero 56 e 57 del 2020), perché la norma in esame era entrata in vigore in pendenza dei giudizi di primo grado. Vediamo ora cosa perché ne ha dichiarato l’infondatezza.

3.2 L’infondatezza

a) la Sanatoria

La prima dichiarazione di infondatezza riguarda la questione di legittimità costituzionale relativa alla sanatoria generalizzata introdotta dalla norma.

Per dichiarare legittima la disposizione la Corte effettua una ricostruzione del quadro normativo esistente che dà una lettura della norma “incriminata” come risolutrice della complessa situazione preesistente. Secondo la Corte infatti:

– La disciplina delle convenzioni fra operatori ed enti pubblici era tratteggiata secondo due direttrici principali: quella dell’autorizzazione unica (art. 12, D.Lgs. n. 387/2003) che non tollerava la previsione di misure compensative e quella delle disposizioni che che invece tali misure compensative potevano prevedere (art. 1, commi 4 lett. f e 5, Legge n. 239/2004, DM 10 settembre 2010 entro certi limiti, art. 38, comma 10, D.L. n. 133/2014). In merito la Corte richiama due proprie pronunce relative a due discipline regionali relative all’autorizzazione unica degli impianti a fonti rinnovabili (sentenze n. 119/2010 relativa a L.R. Puglia n. 31/2008 e n. 124/2010 relativa a L.R. Calabria n. 15/2008) per ricordare e ribadire che oggetto del divieto era (ed è) “l’imposizione di corrispettivo (le cosiddette misure di compensazione patrimoniale) quale condizione per il rilascio di titoli abilitativi per l’installazione e l’esercizio di impianti da energie rinnovabili”, mentre erano (e sono) “ammessi gli accordi che contemplino misure di compensazione e riequilibrio ambientale” (i sottolineati sono nostri).

– In questo quadro, le Linee Guida del 2010 per l’Autorizzazione degli IAFR hanno costituito uno spartiacque importante nella disciplina delle misure compensative. Infatti, esse prevedono da un lato che non sia dovuto alcun corrispettivo monetario in favore dei Comuni, dall’altro che l’autorizzazione unica possa prevedere l’individuazione di misure compensative, «a carattere non meramente patrimoniale», a favore degli stessi Comuni. Tali misure compensative sono definite in sede di conferenza di servizi, sentiti i Comuni interessati, anche sulla base di quanto stabilito da eventuali provvedimenti regionali, ma non possono essere fissate unilateralmente da un singolo Comune. Inoltre, le misure compensative non possono essere comunque superiori al tre per cento dei proventi dell’impianto. E il tre per cento si deve calcolare considerando anche le misure ambientali imposte al proponente (compensazione e mitigazione). Quindi, dopo l’entrata in vigore delle Linee guida, non sono più stati possibili né accordi bilaterali direttamente tra Comune (o, più in generale, ente locale) e operatore economico, né misure compensative esclusivamente monetarie, ossia solo per equivalente, dovendo essere invece “a carattere non meramente patrimoniale” e quindi almeno miste, in parte specifiche e in parte per equivalente, e con il tetto massimo pari al tre per cento dei proventi, nonché convenute esclusivamente in sede di conferenza di servizi per il rilascio dell’Autorizzazione Unica.

– Secondo la Corte, però, la disciplina introdotta dalle Linee Guida avrebbe cagionato uno squilibrio tra operatori. Questo, perché le Linee Guida non introducevano un meccanismo di riallineamento tra le situazioni da loro regolate (a far data dal 3 ottobre 2010) e quelle precedenti.

– In tale quadro, la disposizione oggetto di censura costituzionale, secondo la Corte, rappresenta invece proprio il sistema di riallineamento, in quanto il suo “fulcro è costituito dall’obbligo di revisione degli accordi […] stipulati prima del 3 ottobre 2010 (data di entrata in vigore delle Linee guida) – per metterli in linea, e quindi conformi, a queste ultime e segnatamente ai criteri contenuti nell’allegato 2 del decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010”.

È interessante sottolineare come sentenza qualifichi la revisione degli accordi come “obbligo a contrattare – non mera esortazione, ma vincolo giuridico, suscettibile eventualmente di inadempimento, con tutte le relative conseguenze civilistiche, quale l’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 del codice civile”.

Tutto questo assicura, secondo la Corte, la ragionevolezza complessiva della norma la quale, prevedendo che gli accordi mantengono “piena efficacia”, è solo confermativa della non applicazione retroattiva delle prescrizioni delle Linee guida del 2010, quanto a tali misure, a tutti gli accordi stipulati prima del 3 ottobre 2010, data di entrata in vigore di queste ultime.

b) gli accordi pregressi

L’ulteriore dichiarazione di infondatezza riguarda la vanificazione degli effetti delle azioni proposte per far dichiarare la nullità delle previsioni di “vecchi” accordi.

Secondo la Corte, la norma incriminata non incide negativamente sul diritto di azione dell’operatore che abbia sottoscritto la convenzione, la abbia eseguita e che poi intenda impugnare per nullità per violazione di norme imperative. Infatti, la non retroattività delle Linee Guida era già prevista dalle Linee Guida medesime e la norma di legge incriminata si limita a confermare tale disciplina temporale. Se, dunque, l’operatore poteva denunciare allora la nullità delle convenzioni stipulate, può oggi continuare a coltivare tale azione, come può oggi agire per la prima volta per far dichiarare la nullità delle convenzioni medesime.

c) il giusto processo?

Rispetto alla violazione dei principi del giusto processo, poi, la Corte ha ritenuto che se è vero che il legislatore non può introdurre una norma al solo fine di determinare l’esito di un giudizio in termini favorevoli allo Stato o a un ente pubblico in genere – inclusi gli enti locali, quale nella fattispecie è il Comune- nel caso concreto l’intento del legislatore è stato diverso, ovverosia, tutelare il mercato e l’ambiente con un intervento bilanciato di razionalizzazione e riallineamento. In questo quadro, il mantenimento dell’efficacia dei “vecchi accordi” tra operatori e Comuni (quelli antecedenti al 3 ottobre 2010) non ha alcuna portata sanante di una eventuale invalidità sopravvenuta.

d) la liberta?

Con riguardo alla violazione della libertà di iniziativa economica, l’articolo 41 Cost. non sarebbe violato poiché l’efficacia della norma è espressamente limitata alle convenzioni che sono state liberamente stipulate tra le parti e, quindi, deve essere esclusa dal relativo ambito applicativo ogni ipotesi nella quale l’autonomia privata di uno dei contraenti sia stata violata in danno dell’altro, così incidendo sulla libertà di iniziativa economica.

e) Gli obblighi europei e internazionali

Infine, con riferimento alla violazione degli obblighi assunti sul piano internazionale ed europeo per la massima diffusione delle energie rinnovabili, la Corte ricorda che i Comuni – pur partecipando alla conferenza di servizi – non hanno alcuna competenza in ordine al rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di impianti di produzione di energia rinnovabile, demandata dall’art. 12 del D.Lgs. n. 387 del 2003 alla Regione (ovvero alla Provincia delegata), sicché il “regime” delle convenzioni in esame, frutto di un libero accordo tra le parti, non potrebbe incidere negativamente sulla massima diffusione delle energie da fonti rinnovabili, in quanto è “esterno” al procedimento di autorizzazione. In merito a queste valutazioni sarebbe interessante un sondaggio fra gli operatori per censire le esperienze fattuali accumulate nel corso degli anni.

4. E ora? Suggerimenti operativi

La Corte costituzionale, nonostante abbia ritenuto legittima la norma “incriminata”, ha fornito chiarimenti molto utili per gli operatori. Nel difendere la legittimità della disposizione in esame ha infatti stabilito un suo ruolo di risoluzione di un problema sistemico (una specie di “legge sotera”, quella in grado di orientare sempre e comunque lo studente di greco di fronte a un testo in metrica, per fare un richiamo al tempo degli studi). Nel fare questo, la sentenza ha letto la disposizione come lo strumento voluto dal Legislatore per consentire agli operatori di riallineare le vecchie convenzioni (pre 3 ottobre 2010) alle regole stabilite nelle Linee Guida contenute nel D.M. 10 settembre 2010. In questo quadro, diviene importantissima la lettura che la Corte dà della – altrimenti sibillina – disposizione in merito alla rivedibilità degli accordi. La disposizione inserisce infatti l’inciso “fatta salva la libertà negoziale delle parti”, ma la Corte, per giustificare la lettura finalistica e risolutiva della disposizione che ritiene costituzionalmente legittima, qualifica la revisione degli accordi come un vero e proprio “obbligo a contrattare – non mera esortazione, ma vincolo giuridico, suscettibile eventualmente di inadempimento, con tutte le relative conseguenze civilistiche, quale l’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 del codice civile”.

Cosa significa questo? Significa che gli operatori hanno ora gli strumenti giuridici per imporre ai Comuni la revisione degli accordi stipulati prima dell’entrata in vigore delle Linee Guida, nel caso in cui tali accordi si pongano in contrasto con la disciplina delle Linee Guida medesime. Soprattutto, naturalmente, con i limiti legati alla natura e alle percentuali di quelle che non devono essere royalties ma misure di compensazione territoriali a carattere non meramente patrimoniale.

Infatti, secondo la sentenza in esame è a disposizione degli operatori lo strumento dell’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.). Esso è attivabile nel caso in cui il Comune di rifiutasse di procedere alla revisione degli accordi. Ma vi è di più. Crediamo infatti che gli operatori possano anche esperire il rimedio offerto dall’art. 2932 c.c., “Esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto”. Tale rimedio che consente a chi ha interesse di ottenere una sentenza che produce tutti gli effetti del contratto (nel nostro caso, la revisione dell’accordo) non concluso. Anche perché gli elementi sono ben delineati dalla normativa richiamata (il DM 10 settembre 2010) e molto angusti se non nulli possono essere gli spazi lasciati alla “libertà negoziale” evocata dalla disposizione ma considerata punto dalla Corte costituzionale.

Il nostro consiglio è quindi quello di rileggere le convenzioni stipulate prima del 3 ottobre 2010 alla luce delle disposizioni delle Linee Guida per verificarne la loro conformità.

Saranno molti i casi in cui le regole allora stabilite risulteranno in contrasto con i principi e con la disciplina dettata dalle Linee Guida. Si pensi alle misure compensative (o in qualunque modo denominate) a carattere meramente patrimoniale, o a quelle eccedenti (sommate alle misure di compensazione e mitigazione ambientale imposte) il 3% dei proventi dell’impianto. Si potrà allora chiedere al Comune di rivedere la convenzione in essere. Nel caso in cui l’Ente locale si sottragga all’obbligo di rinegoziare le pattuizioni illegittime, sarà possibile azionare i rimedi contro il rifiuto a contrarre.